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中国实施《新加坡公约》的潜在问题与解决方案

来源:原创论文网 添加时间:2020-05-23

  摘    要: 《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》的出台预示着全球商事纠纷解决制度的一次重大革新。《新加坡公约》《纽约公约》和《选择法院协议公约》这三部公约将会建构起调解、仲裁、判决的全球执行框架。我国加入《新加坡公约》后将会面对的最大的软肋便是我国商事调解制度的缺位。为了能够更好地发展我国的商事调解制度,顺利落实《新加坡公约》,我国宜采取两步走的战略。第一步是最高人民法院需积极出台相关司法解释,做好《新加坡公约》的适配工作。充分发挥制度优势,做好公约项下的和解协议的审查、公约的明示保留和利用“一带一路”典型案例制度。通过最高法院的司法解释,达成公约在我国的初步适用。第二步则是通过加入《新加坡公约》倒逼我国商事调解制度的建设。依靠第一步所积累下的经验教训,最终制定出既符合我国国情又紧跟世界潮流的中国的商事调解制度。虽然《新加坡公约》会带来某些挑战,但是加入公约可以发展我国的商事调解制度,最终为我国多元化纠纷解决机制的建设增添助力。

  关键词: 新加坡公约; 商事调解; 司法审查; 多元化纠纷解决;

  Abstract: The promulgation of the United Nations Convention on International Settlement Agreements arising from Mediation heralds a major innovation in the global commercial dispute resolution system. The three conventions, namely, the Singapore Convention, the New York Convention and the Convention on the Choice of Court Agreements, will establish a global implementation framework for mediation, arbitration and judgment. The biggest weakness that China will face after joining the Singapore Convention is the absence of commercial mediation system in China. In order to better develop China's commercial mediation system and smoothly implement the Singapore Convention, China should adopt a two-step strategy. The first step is that the Supreme People's Court should actively issue relevant judicial interpretations to the adaptation of the Singapore Convention, give full play to the advantages of the system, do a good job in the review of the settlement agreement under the Convention and the express reservation of the Convention and make use of the typical case system of “Belt and Road Initiative”. Through the judicial interpretation of the Supreme Court, the preliminary application of the Convention in China can be reached. The second step is to accelerate the construction of China's commercial mediation system through accession to the Singapore Convention. Relying on the experiences and lessons accumulated in the first step, China will finally work out a commercial mediation system,which is not only in line with China's national conditions but also closely follows the world trend. Although the Singapore Convention will bring some challenges, accession to the Convention can develop China's commercial mediation system and ultimately add impetus to the construction of a diversified dispute resolution mechanism in China.

  Keyword: Singapore Convention; Commercial Mediation; Judicial Review; Diversified Dispute Resolution;

  前言

  2014年7月,在联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)第四十七届会议上,美国政府提议制定一部公约以促进国际商事调解制度的发展。联合国国际贸易法委员会第二工作组承担此项任务并花费四年的努力以取得各方共识,联合国国际贸易法委员会于2018年6月26日正式批准了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡公约》)的文本。1《新加坡公约》旨在促进国际商业调解,并建立在国际间直接执行国际商事调解协议的机制。《新加坡公约》是国际商业调解史上的一个里程碑式的文件,并被全球法律界盛赞为“调解的《纽约公约》”。2
 

中国实施《新加坡公约》的潜在问题与解决方案
 

  《新加坡公约》于2019年8月7日开放供各国签署。作为海牙国际私法会议的成员,中国对《新加坡公约》一直采取积极态度并全程参与其制定。2019年8月7日,《新加坡公约》的签字仪式在新加坡举行,共有67个国家和地区的代表团参加了该签字仪式,中国政府也派出代表团出席了签字仪式并成为《新加坡公约》的首批签署国。3《新加坡公约》的首批签署国包括中国在内共有46个。放眼国际,《新加坡公约》《纽约公约》和《选择法院协议公约》这三个公约将会在国际民商事纠纷的承认与执行方面起到基石性作用。因为规制的对象均为国际民商事纠纷,所以这三个公约在章节结构和规范术语方面有很多的相似之处。虽然中国已经是《纽约公约》的成员国,但是这并不意味着中国可以无缝接入《新加坡公约》。中国签署了该公约之后,将涉及到一些法律修改以及与相关司法制度衔接的问题。中国目前的法律制度需要做出相应的调整以有效地对接《新加坡公约》,确保《新加坡公约》在中国的顺利执行。本文主要探讨在中国实施《新加坡公约》的潜在问题,并提出了相应的解决方案。

  一、《新加坡公约》适用的范围及其特征

  (一)适用范围

  《新加坡公约》的中文标题为《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》,其英文全称是“United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation”。中文标题中的“和解协议”对应的英文为“Settlement Agreements”,虽然有学者提出疑虑,认为将“Settlement Agreements”翻译为“和解协议”有不妥之处,但是经过参与制定人员的阐释,这样的翻译方式还是较为贴合我国实际的。4对语词翻译的精当与否,每个人都可以有自己的理解,但无论公约文本采用怎样的语言,其表述的核心内涵并不会受到较大的影响。所以针对《新加坡公约》的中文文本的翻译问题,笔者认为不需要对此进行过多的讨论,更多的精力应该放在《新加坡公约》所要表达的核心内涵上。摆在学界面前的第一个问题就是《新加坡公约》所适用的范围是什么,公约所欲规制的“和解协议”又有哪些特征。

  从公约的文本来看,《新加坡公约》的第1条、第2条和第8条共同构成关于适用范围的规定,其第1条规定如下:“1.本公约适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的协议(“和解协议”)……3.本公约不适用于:(a)以下和解协议:㈠经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的协议;和㈡可在该法院所在国作为判决执行的协议;(b)已记录在案并可作为仲裁裁决执行的协议。”5《新加坡公约》的第2条是对第1条的相关概念的解释,其第3款关于“调解”做出进一步阐释规定:“3.‘调解’不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据,指由一名或者几名第三人(‘调解员’)协助,在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下,当事人设法友好解决其争议的过程。”6

  《新加坡公约》第1条第1款对“和解协议”的内涵做了正面解释,明确规定了公约所调整的“和解协议”必须以书面形式订立,口头表示无效。公约第1条第2款和第3款对“和解协议”的内涵做出排除规定,即哪些情形下的“和解协议”是不受公约调整的。具体而言,第2款规定,公约不管辖为个人、家庭或者家居目的进行交易所产生的争议而订立的协议和与家庭法、继承法或者就业法有关的协议。笔者将这一条理解为公约对非商事争议的排除。第3款规定,经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的协议、可在该法院所在国作为判决执行的协议和已记录在案并可作为仲裁裁决执行的协议不受《新加坡公约》调整。笔者将这一条理解为公约对已有强制执行力的“和解协议”的排除。除上述明示排除适用的范围以外,《新加坡调解公约》也给予缔约国作出两项保留的权利。公约第8条保留条款:“1.公约当事方可声明:(a)对于其为一方当事人的和解协议,或者对于任何政府机构或者代表政府机构行事的任何人为一方当事人的和解协议,在声明规定的限度内,本公约不适用;(b)本公约适用,唯需和解协议当事人已同意适用本公约。”第8条第1款第a项赋予缔约国排除该公约适用于该国、任何政府机构或者代表政府机构行事的任何人为一方当事人的和解协议。同条第b项则赋予缔约国保留适用公约以“和解协议当事人已同意适用本公约”为前提。如果缔约国依据公约第8条进行保留,那么在该国范围内,《新加坡公约》的适用范围也会受到保留声明的限制。

  综上所述,《新加坡公约》所适用的“解决协议”或“和解协议”的范围是比较狭窄的,即在除法官、仲裁员以外的中立的、无强制力的调解人协助之下达成的和解协议,其本质上属于一种商事合同安排。公约在序言部分称赞了调解制度给世界所带来的便利,并希望扩大调解的使用范围。公约的第1条和第2条充分体现了该立法目标,尝试赋予和解协议在成员国之间的强制执行力。但是值得注意的是,当前中国的法律对当事人达成的和解协议是不赋予强制执行力的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)第一百四十八条:“当事人自行和解或者调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予准许。”7这样的国内法律规定在一定程度上既限制着我国商事调解的发展,又妨碍了《新加坡公约》目标的实现,对此笔者将在下文中进行详细阐述。

  (二)和解协议的特征

  如前所述,《新加坡公约》所调整的“和解协议”的范围是比较小的,仅指那些在无强制权的调解员的帮助下,当事人之间通过友好协商达成的和解协议,并且该协议不得是已经转化为判决书、裁决书等在一国已具有强制执行力的法律文书,且当事人之间无需以存在事先的书面调解条款或调解协议为前提。

  根据公约的前半部分,可以总结出《新加坡公约》所适用的“和解协议”具有以下的特征。第一,和解协议须是当事人自愿达成的书面协议。《新加坡公约》第1条(适用范围)就明确规定:“本公约适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议以书面形式订立的协议(“和解协议”)。”8《新加坡公约》不认可口头形式的和解协议,和解协议必须为书面形式,但是在书面形式的认定方面紧跟国际技术潮流,电子数据形式的和解协议也被视为书面形式。第二,和解协议须在调解员的参与下作出。正如《新加坡公约》序言所述:“调解作为一种商事争议解决办法对于国际贸易的价值,争议当事人藉此办法请求第三人协助其设法友好解决争议”。9公约第2条第3款定义:“‘调解’不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据,是指由一位或几位第三人(‘调解人’)协助,在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下,当事人设法友好解决其争议的过程。”10争议方在没有调解人主持或参与的情况下自行达成的和解协议,只是一份纯粹的商事合同,不是本公约所谓的和解协议。所以“调解人”又称“调解员”的角色存在至关重要。第三,“和解协议”必须具有“国际性”。“国际性”在中国常被称为“涉外因素”。该公约第1条(适用范围)第1款精准表述,“本公约适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的协议(‘和解协议’),和解协议在缔结时具有国际性”,并对“具有国际性”做了进一步解释:和解协议当事人营业地设在不同国家,或者和解协议的主要义务履行地与和解协议当事人营业地属不同国家。11换言之,和解协议当事人营业地在不同国家,就具有国际性,或者不论当事人营业地是否设立在同一国家,但和解协议履行地与当事人营业地不属同一国家,也具有国际性,和解协议履行地往往就是当事人寻求救济的执行地。公约在适用方面与当事人的国籍无关,即只着眼于协议的国际性,而不要求当事人必须是缔约国国民。这与《纽约公约》对国际性的规定是不一样的。《纽约公约》第1条第1款规定:“仲裁裁决,因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者,其承认及执行适用本公约。”12在国际仲裁的实践中,仲裁裁决的国际性是由仲裁地决定的,而非营业地。第四,涉及当事人在消费者保护、雇佣劳务、抚养、婚姻、继承等非商事方面不适用公约。《新加坡公约》第1条第2款就做出明确规定:“本公约不适用于以下和解协议:(a)为解决其中一方当事人(消费者)为个人、家庭或者家居目的进行交易所产生的争议而订立的协议;(b)与家庭法、继承法或者就业法有关的协议。”13第五,“和解协议”一经申请,会直接开始执行程序,并不存在承认和解协议这一程序。14在《新加坡公约》中,并没有任何一条涉及到和解协议效力的承认问题,它只关注和解协议的执行问题。《新加坡公约》第3条强调简化执行机制,这和《纽约公约》的规定是不一样的。15第六,“和解协议”需经过执行地国主管机关审查。《新加坡公约》在序言中肯定了调解在解决商事争议领域中的价值和替代诉讼的优越性,提出以调解所产生的和解协议推动发展国家经济关系的愿景。公约正文阐述了和解协议的国际性、对非商事和解的排除适用,确立了国际和解协议具有执行力的基本原则。虽然《新加坡公约》第3条强调“和解协议”具有直接执行力,但是这并不排除执行地主管机关对其进行审查的权力。16相反,《新加坡公约》对于执行地主管机关的审查权和不予执行的情形是相当重视的。《新加坡公约》第5条便对执行地的相关机构拒绝准予救济当事人申请的理由做出了详细规定。17

  二、现行国内法对执行《新加坡公约》的不足

  (一)表现原因:审查和执行制度的缺位

  可以确定的是,《新加坡公约》为国际商事纠纷的解决提供了一条全新的途径,但是相关的问题也会接踵而来,尤其是公约会给我国尚不成熟的商事调解制度带来很大的冲击。《新加坡公约》的创立对于当事人自觉履行国际商事纠纷的和解协议带来一定的震慑作用,如当事人不自觉履行,则可能被强制执行。因为公约赋予了调解与诉讼、仲裁同等的执行力。中国已经加入《新加坡公约》,在接下来的一段时间内,针对“和解协议”的申请执行数量将会有一个质的提升,相应的跨国判决的数量可能会减少。从国际商事纠纷的绝对数量而讲,加入《新加坡公约》无疑可以减轻司法资源压力,将大量的国际商事纠纷分流到调解程序中,降低司法资源的消耗。但是公约除了降低司法资源损耗这一优点之外,其可能带来的挑战也是不能忽略的,首当其冲的就是对涉外“和解协议”的审查制度。

  不可否认在国际商事调解的过程中,调解员或者调解机构已经分担了部分执行地国的审查义务,但是这并不意味着执行地国的审查是没有必要的。具体而言,针对《新加坡公约》所调整的“和解协议”的审查程序可以分为两个层面,一是对执行该“和解协议”的审查,二是对当事人申请拒绝执行该“和解协议”的审查。在《纽约公约》中,也对仲裁裁决的执行和拒绝准予救济的理由分别做出了规定,但是《新加坡公约》和《纽约公约》所规定的是不完全一样的。在承认与执行的规定方面,前文中有提到过,《纽约公约》针对国际仲裁裁决存在承认和执行两个程序,但是《新加坡公约》采用简化执行机制的策略,并不存在承认环节。根据《新加坡公约》第3条的规定,当事人申请后将在执行地国直接开始执行程序,免去承认程序所带来的成本负累和效力的不确定性,执行地国有关机构只对和解协议做公约要求的审查。具体的审查内容在公约第4条的第1款和第4款做了如下规定:“当事人根据本公约依赖于和解协议,应向寻求救济所在公约当事方主管机关出具:1.(a)由各方当事人签署的和解协议;(b)显示和解协议产生于调解的证据,例如:㈠调解员在和解协议上的签名;㈡调解员签署的表明进行了调解的文件;㈢调解过程管理机构的证明;或者㈣在没有第㈠目、第㈡目或者第㈢目的情况下,可为主管机关接受的其他任何证据。……4主管机关可要求提供任何必要文件,以核实本公约的要求已得到遵守。”18

  若当事人有异议,则在审查拒绝准予救济的理由方面,《纽约公约》与《新加坡公约》之间有巨大的差异。《纽约公约》更加关注程序正当性,即使是审查,也仅仅是形式审查,若该仲裁裁决形式合法,则必须执行。这和《民事诉讼法》第二百三十七条规定的国内仲裁的拒绝执行的实质审查要求并不一样。而《新加坡公约》则注重调解员的行为正当性及和解协议的确定性,这是否意味着我国可以对拒绝准予救济的理由进行实质审查?公约将对“和解协议”的审查权是交由执行地国主管机关。针对这样的审查要求,我国该如何应对,由哪一个机关作为主管机关进行审查?是否仍采用区分涉外和解协议和本国和解协议的“双轨制”体制?仲裁司法审核双轨制的本质是根据涉外因素的有无,将仲裁裁决分为国内裁决和涉外裁决,对国内裁决采取实质审查,而对涉外裁决采取形式审查。从中国仲裁发展历程的角度出发,这种区分考虑了中国国际商事仲裁与国内仲裁的不同特征,有利于确保中国涉外仲裁的国际地位。针对《新加坡公约》所带来的国际商事调解,是否也采纳双轨制?除去审查的问题之外,在实际操作过程中,如何良好地执行和解协议也是一个较为棘手的问题。因为根据公约的规定,当事人的申请一旦提出便会进入执行程序。可惜的是,我国对国内商事和解协议的执行问题尚未做到全面规范,甚至并未赋予其强制执行力,那么在面对国际商事和解协议的执行时,就更难做出正确的判断以达到案结事了的目的。上述这些问题,在将来的立法进程中都亟待明确。

  (二)深层原因:现行商业调解制度建设的乏力

  中国加入《新加坡公约》后面临的最大掣肘既不是审查问题,也不是保留问题,而是我国根本没有一部行之有效的商事调解法(或者说是一整套规则)。相比之下,西方国家对商事调解的重视和建设程度是值得我们学习的。

  二十世纪下半叶以来,“诉讼爆炸”成为了司法界难以解决的问题,法院难以承担如此巨大的诉讼任务,民众则对法院效率的低下怀有不满,在“庞德会议”召开后,美国替代性纠纷解决方式(ADR)制度得以迅速发展,调解程序的独特价值受到了法律界人士的重点关注和推广。19因为法律界的重视和调解观念的深入人心,现代调解制度在最近十余年中迎来了飞速发展,迅速地成文化法制化。20在这十余年的发展中,西方各国已经发展出丰富多样、特色鲜明的多元调解模式。21美国仲裁协会(AAA)、英国争议解决中心(CEDR)等机构开展的国际商事调解都极富盛名。与此相适应,各国也开始进行调解的立法活动,往往是在诉讼和仲裁的立法中规定调解的有关问题。在美国ADR的发展史中,1990年的《民事司法改革法》起到了至关重要的作用。22在后续的发展中,美国法律界不断地强调调解的重要性,1998年《争议解决法》要求每一个联邦法院都应采纳调解程序,2001年美国制定《统一调解法案》。23美国丰富的调解实践也影响着欧洲。1994年英国新民诉法也加入推进调解制度发展的潮流之中,2002年欧盟制定了规范调解行为的《绿皮书》,2004年出台《欧洲调解员行为法》。242003年,奥地利率先颁布了欧洲第一部民事案件调解法,在欧洲范围内获得很好的声誉;2008年5月,欧盟颁布了《关于民商事调解若干问题的2008/52号指令》。252010年12月,希腊颁布调解法;2012年7月,德国颁布调解法;2012年7月,西班牙颁布了调解法;2013年4月,葡萄牙颁布了调解法;2016年1月1日,波兰促进友好型纠纷解决法正式实施。俄罗斯过去没有专门的调解立法,在欧盟各成员国调解立法热潮的影响下,也于2011年1月施行了调解法。26伴随着经济的快速发展和调解观念的传播,如日本、韩国、南非等亚非国家也开始重视调解制度,纷纷出台相应的调解法以跟随世界潮流。可以说关于调解,西方发达国家对它的开发和运用已经到了较为成熟和完善的时候,这些具有先发优势的国家所做出的调解文书其质量是相对可靠的。如果当事人以这些调解所达成的和解协议申请执行,那么在执行地国应该会获得较好的成功率。

  我国民众向来秉持“以和为贵”的理念,对调解、和解抱有较大的青睐。民国时期成立了“区乡镇坊调解委员会”并制定和公布了《调解规程》。1949年2月,华北人民政府颁布了《关于民间纠纷调解的决定》。27这样的历史和民众心态为人民调解的发展提供了良好的环境。但是我国当前商事调解的发展进度确实相当缓慢的,甚至可以说是跟不上国际潮流的。28

  笔者认为第一个原因是我国对调解的政策引导存在偏颇。新世纪以来,我国的司法界也认识到调解制度的优越性,司法政策逐步转向“调解优先”。292004年中国共产党十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》首次提出了“构建社会主义和谐社会”的完整概念,并将其正式确定为中国共产党全面提高执政能力的五大能力之一。302008年最高人民法院将“调解优先、调判结合”确立为司法工作的一项指导性原则,31对2004年通过的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》进行了修正;2009年,最高人民法院发布《关于建立健全诉讼和非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,首次明确了商事调解的法律地位;2010年,最高人民法院印发《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》的通知;2011年,发布《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》;2016年,发布《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》;2017年,联合司法部发布《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》;2018年,为配合中国国际商事法庭的建设,发布了《最高人民法院办公厅关于确定首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁及调解机构的通知》;2018年,多部委联合发布《中央政法委、最高人民法院、司法部、民政部、财政部、人力资源和社会保障部关于加强人民调解员队伍建设的意见》;2019年最高人民法院、全国工商联印发《关于发挥商会调解优势推进民营经济领域纠纷多元化解机制建设的意见》的通知。从上述的官方文件中可以得出,在中央层面我国是重视调解制度的建设的,但是主要的精力都集中在了人民调解制度的建设上,对更具专业性的调解机构的商事调解、仲裁机构的商事调解并没有投入更多的力量。人民调解和商事调解所解决争议范围是各有侧重的。根据《人民调解法》第二条的规定:“本法所称人民调解,是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议,解决民间纠纷的活动。”32人民调解虽有权受理商事争议,但是依靠人民调解来解决商事争议还存在不少问题,比如行政化色彩浓重、维稳为先、法学专业水平不高、调解员未职业化等。而商事调解所依仗的调解机构和仲裁机构力量薄弱,长期得不到政策支持,最终造成我国虽为调解、和解产生之故土,却远落后于西方这一奇怪现象。

  第二个原因是我国商事调解组织的建设不足。在近些年,为了响应建设多元化纠纷解决机制的号召,在全国范围内新建了不少的国际争端解决机构,为涉外商事争议的解决提供了新的选择。虽然在总体数量上有了飞速的增长,但是其国际竞争力、吸引力、公信力还难以与西方同行相匹配。33我国的一些国际商事调解组织刚刚成立不久,不可避免地还存在规则设计不完善、推广宣传不到位的问题,从而导致受案数量少、国际影响力不强的情形。相比之下,国外商事调解组织在受案数量和国际声誉方面都已取得了较大的进展,如新加坡国际商事调解中心2016年受理商事争议499件,同比2015年增加72%;英国有效争议解决中心(CEDR)2015年受理了大约10000件民商事争议,同比2014年增长5.2%。34当前我国调解机构的调解,主要由中国国际贸易促进委员会(CCPIT)调解中心及其在各地的分中心进行,它们受理国际(涉外)和国内的商事争议案件。352017年,北京市仲裁委/北京国际仲裁中心(北仲)调解结案案件数量为398件,2016年为384件,从受案数量来说还有很大的发展空间。36所以,我国国际商事调解组织的建设还有很长的路要走。

  第三,除商事调解机构的建设不足之外,我国缺乏职业化的国际商事调解人才队伍。37国际商业调解所需要调解员素质和国内人民调解员是有天然差别的。国际商业调解需要职业化的调解人才,而目前国内的人民调解员大多是兼职的,主要是从高校教师和律师队伍中选取。非专职化的国际商事调解员很难使顾客产生信赖,也阻碍商事调解组织的进一步推广。除此之外,调解对调解员的要求极高,调解员自身的知识和人格素养在调解程序中扮演着重要角色。38但是我国目前并没有对调解员的专门培育,也没有对调解员的资格认证。执业许可和资格认证机制是我国建设职业化国际商事调解人才队伍的前提。39这样的现状也导致我国即使想建设国际一流的商事调解中心也会面临无人可用的困境。最后,调解员的激励措施不够也是一个问题。目前我国的调解员基本都是兼职担任,倘若纯粹依赖调解作为收入来源,那么积极性会大打折扣。而在英国,2005年,初级调解员的日收入为1300英镑左右,到2010年,初级调解员的日收入可达2200英镑。40充足的物质激励也是调解人才队伍建设中不可或缺的一环。

  所以若要更好地执行《新加坡公约》,提升我国的国际商事纠纷解决能力,大力发展我国的调解制度建设势在必行。

  三、解决方案

  (一)做好《新加坡公约》的短期适配

  如前所述,我国当前的商事调解制度刚起步,在全国范围内还没有形成一套统一的、切实可行的制度。但是暂时的落后不是停止发展的借口。依靠此次的《新加坡公约》的出台,我国可以集中探索出一条既适合国情又紧跟国际趋势的商事调解制度。法律的生成有其自身规律,笔者建议,针对加入《新加坡公约》后我国的法律制度衔接问题,可以采取两步走的战略。

  第一步是针对《新加坡公约》的前期适配。对此笔者认为最高人民法院应承担相应的责任。当初为了使《新加坡公约》获得更广泛的支持,联合国国际贸易法委员会第二工作组采取了中间立场,特意将《新加坡公约》的某些条款制定得相对模糊。因此,解释《新加坡公约》的重任便交于缔约国的相关政府机构来解释和实施这些条款。就中国而言,最高人民法院需要通过发布相关的司法解释来承担这一角色。若要我国当下立刻制定一套完善的《调解法》以适应和加入《新加坡公约》,那是不现实的,快速立法的模式也可能带来较大的副作用。所以就先期适配任务而言,最高人民法院可以先行制定一系列的司法解释,为《新加坡公约》在我国的落地提供一定的缓冲。这样的立法实验,既可以保障《新加坡公约》的适用,又可以为将来制定我国自己的《调解法》打下坚实的基础。具体而言,上文中所提到的审查程序和审查主体问题,明示适用的保留问题等都可以由最高人民法院先做出相应的司法解释,待落实一段时间后,再总结经验教训形成立法草案。

  其次,建议强化“一带一路”典型案例制度的使用,将更多涉及调解解决的案件纳入典型案例之中。2015年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善矛盾纠纷多元化解决机制的意见》,多元化纠纷解决机制改革进入了全面系统推进的阶段。2018年中央全面深化改革领导小组第二次会议审议和通过了《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》等重要文件。自2015年开始,最高人民法院便持续发布“一带一路”典型案例,至今累计已有数十个典型案例。在多元化纠纷解决机制改革中,商事调解扮演着重要角色,在很多涉外案件中为当事人所采纳。中国加入了《新加坡公约》,将会有很多的案件最后依赖公约在中国得以执行。如果最高人民法院能从这些案例中抽取出重要案列作为典型案例面向全国乃至全球公布,对我国的法制建设是极有帮助的。这样做,一方面可以凸显我国对商事调解制度对《新加坡公约》的支持,另外一方面可以形成良好的示范作用,昭示我国对《新加坡公约》的适用态度与规则,给全球的当事人一个合理的预期。

  针对前文所提到的公约执行初期将面临的审查和执行问题,笔者在此提出自己的意见,以供参考。

  1. 审查机关

  从《民诉法司法解释》第四百六十三条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》和《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》可以得出:凡当事人要求人民法院强制执行的有效法律文书,必须对权利和义务主体以及主张的给付内容作出明确规定。在中国法院分离审判和执行的实践中,法院的执行部门往往只执行有效的、债权和债务关系明确的法律文书。国际商事和解的本质在于纠纷双方互相谅解,各自做出一定程度的退让,从而解决该纠纷并长期维持商业往来,不至于因为个别纠纷而破坏了彼此的业务往来。所以,纠纷双方所达成的和解协议相较于严谨的法院判决或者仲裁裁决,会具有较大的弹性和灵活性,其内容一方面可能无法满足我国当前的执行标准(《民诉法司法解释》第一百四十八条),另一方面则可能会违反我国的强行法。如果一方依赖《新加坡公约》寻求直接执行和解协议,那么中国目前的强制执行体系将很难应对这些和解协议。为了解决这个问题,当务之急是我国需要指定一个专门的机关作为主管机关来审查和解协议。

  参照我国对于涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决执行的态度,《民事诉讼法》第二百七十三和第二百八十三条的规定是一致的,均要求申请人向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。经过长时间的实践操作,各地中级人民法院也积累了相当的涉外仲裁执行经验。所以笔者认为,为了维护法律规则的统一性,由中级人民法院承担起审查与执行和解协议的职责是恰当的。关于具体安排,可以参照《最高人民法院关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》,由人民法院审理涉外商事案件的审判庭(合议庭)作为专门业务庭来审查和解协议。

  2. 审查模式

  决定审查模式的关键就是如何更好地规制商事和解协议,维护我国的利益。有学者曾对调解程序的低门槛表示了担忧,因为《新加坡公约》中并未对调解机构和调解员的执业资质做出规定,宽松的审查要件极有可能成为虚假调解乃至欺诈的温床。41所以笔者建议,在公约先期的执行过程中,可以依据公约所规定的拒绝准予救济的理由进行更为严格的审查。具体理由如下:

  第一,调解员的水平和能力层次不齐,很容易造成误判。在《新加坡公约》定稿后,一些法律专业人士对在中国执行公约过程中可能出现的欺诈调解表示担忧。产生欺诈调解的一个很重要的原因就是调解员无法全面掌握争议解决流程。调解与诉讼和仲裁不一样,诉讼和仲裁这两种争议解决方式均含有一定的强制性,且都具有相对完善的程序制度和质证、辩论环节。诉讼是在一国的法院进行的,其严肃性最高。国际商事仲裁大多在久负盛名的国际仲裁中心(如ICC、伦敦国际仲裁院)做出,其仲裁员具有良好的声誉和充足的经验,兼有仲裁机构的名誉做背书,其裁决质量也较高。调解作为ADR的一种,近几十年中受到世界的青睐,联合国也颁布了《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》在全球范围内推广使用调解制度。但是调解制度因为调解员自身不带有强制权力,对整个纠纷的掌握程度不及法官和仲裁员,所以最终得出的和解协议可能存在瑕疵。

  第二,《新加坡公约》赋予了执行地进行严格审查的权力。根据参与制定《新加坡公约》的学者解读,公约的第3条是参照了《纽约公约》第3条的规定,确定适用本公约的和解协议采用直接执行的机制,但是在当事人提出请求时,主管机关则有权对请求范围进行审查。42公约的第4条和第5条对和解协议的审查内容做了正反两面的规定,其中如“㈠根据在第4条下寻求救济所在公约当事方主管机关认为应予适用的法律,无效、失效或者无法履行……(e)调解员严重违反适用于调解员或者调解的准则,若非此种违反,该当事人本不会订立和解协议;或者(f)调解员未向各方当事人披露可能对调解员公正性或者独立性产生正当怀疑的情形,并且此种未予披露对一方当事人有实质性影响或者不当影响,若非此种未予披露,该当事人本不会订立和解协议。”43若要查清第5条所规定的所有拒绝准予执行的情形,则主管机关也必须具有严格审查的权力。

  除此之外,笔者将《新加坡公约》所规定的拒绝救济的理由与我国《民事诉讼法》针对内国仲裁的实质审查条文进行了一下对比。《民事诉讼法》第二百三十七条规定:“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:“(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。”44通过对比可以得出,《新加坡公约》所罗列的拒绝救济的理由与我国《民事诉讼法》第二百三十七条和《仲裁法》第五十八条有部分相似之处,虽达不到实质审查的程度,但是也与《民事诉讼法》第二百七十四条规定的四项程序审查要件是有明显区别的,所以笔者认为我国主管机关有权进行更为严格的审查。

  第三,进行严格审查更有利于维护我国利益。加入《新加坡公约》可以给我国的企业和司法国际化进程带来巨大的好处,但是其可能带来的风险也不能忽视。因为本公约对保留这一块所做出的空间较少(仅政府机关保留和明示适用保留),虽然我国加入了《新加坡公约》,但是在公约适用的保留方面并没有做出更多的保护措施的。针对这一情况,为了避免我国当事人和公共利益受损,对和解协议采取更严格的审查是十分必要的。

  第四,为了避免审查标准内外不一致,造成反向不公平对待。我国当前对商事和解协议或调解协议(非人民调解委员会和法院作出的)是不允许对其进行司法确认的。若是我国加入《新加坡公约》后,对国内的调解不予以司法强制执行力,却对域外的调解大开方便之门,那势必会造成相当程度的不公平,进而会对我国本土的商事调解机构造成巨大的打击。

  此外针对在审查过程中可能发现的欺诈调解的情况,主管机关首先可以参照《民事诉讼法》第一百一十二条处理,其次是依照《刑法》第三百零七条中关于欺诈诉讼的规定处罚有关方面。

  首先,《民事诉讼法》第一百一十二条规定:“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”45当事人申请执行通过欺诈调解达成的和解协议与民事诉讼法中规定的欺诈诉讼和欺诈调解的行为性质相同,因为他们都是假借司法机关执行权,通过恶意串通,并损害第三方的利益。根据属地管辖的原则,针对进入我国司法程序的和解协议执行案件,只要双方通过欺诈调解达成和解协议并试图根据《新加坡调解公约》在中国寻求执行,中国法院就有权拒绝该申请,并根据当事人行为的严重程度,做出相应的处罚。

  其次,我国刑法第三百零七条第一款将欺诈调解定为刑事犯罪。其中对有关虚假诉讼罪做出以下规定:“以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”46若有当事人想假借《新加坡公约》而达到其不法目的的,我国的审查机关可以根据其行为的恶性程度,做出相应的民事或者刑事处罚。

  3. 执行问题

  在加入《新加坡公约》后,针对在执行过程中可能会出现的执行和解、执行担保、委托执行、执行回转等等问题也急需最高院做出澄清和解释,对是否完全按照《民事诉讼法》的规定或是做出变通适用则需依照彼时我国的司法政策。对此,希望最高人民法院在做出解释时能体现我国对调解制度的支持,在国际层面树立榜样。

  (二)加快制定商业调解法律

  中国的调解可分为与法院有关的调解,与仲裁机构有关的调解,以及由商业调解机构管理的调解。因为国家的政策支持和经济发展中对商业调解的需求不断增加,中国的商业调解机构发展迅速,涌现出一批有能力参与国际竞争、解决国际商事纠纷的调解组织,如内地—香港跨境联合调解中心(2015年)、厦门国际商事调解中心(2015年)、中国—阿拉伯商事调解中心(2016年)、“一带一路”国际商事调解中心(2016年)、上海银行业纠纷调解中心(2016年)、上海浦东新区东方调解中心(2017年)。47这些组织的建立对我国而言是一个可喜的进步。

  诚然我国的商事调解制度刚刚起步,很多人担心如果贸然加入《新加坡公约》会给我国的商事调解带来巨大的冲击。但是笔者对此持有不同意见。落后并不是逃避竞争的理由,我国完全可以借助《新加坡公约》的出台,来倒逼国内商事调解制度的成长。在上文中,笔者提出要采取两步走的战略。首先由最高人民法院进行《新加坡公约》的国内初步适用问题,在此期间,我国可以充分发挥制度优势,积累相应的经验,完善顶层设计。如最高人民法院公布的《关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》等一系列司法解释就是一个很好的尝试。当我国在建设商事调解机构和规范专业调解人才方面探索出符合国情又和国际接轨的道路时,我国就可以制定出相应的商事调解法,合理多样的商业调解规范,引导商业调解职业化发展,为我国多元化纠纷解决制度的建设增添新的助力,而这也正是加入《新加坡公约》的最终目标。所以现在正是大有可为之时,加入《新加坡公约》便是一个难得的良机。

  结语

  《新加坡公约》被誉为国际商事调解发展史上的一个里程碑,它的出台将对国际争议解决产生深远影响。加入《新加坡公约》有利于改善我国的营商环境、彰显对外开放形象。虽然中国目前存在商事调解立法缺失、商事调解实践不成熟、与公约配套机制不健全等问题,但是可以以加入《新加坡公约》为契机,不断完善商事调解制度,为“一带一路”背景下多元化纠纷解决机制的建设提供更有力保障。在顶层设计方面,中央非常重视多元化的国际纠纷解决机制的建设,最高人民法院于2018年设立了中国国际商事法庭,并公布了首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁及调解机构,这些举措都在彰显着我国对外开放的决心。加入《新加坡公约》能够促进我国的商事调解制与国际接轨,加快我国建成国际商事纠纷解决中心的步伐。虽然前路存在风险和挑战,但也不应因噎废食,可以确定的是加入《新加坡公约》对我国而言是一个提升自我的良机。

  注释

  1《〈新加坡公约〉与中国商事调解——与〈纽约公约〉〈选择法院协议公约〉相比较(1)》,中国国际贸易促进委员会网:http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3453/2019/0903/1201244/content_1201244.htm,2019年5月30日访问。
  2孙巍:《〈新加坡调解公约〉与我国法律制度的衔接(1)》,中国国际贸易促进委员会官网:http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3453/2019/0306/1136457/content_1136457.htm,2019年5月13日访问。
  3《中国签署〈联合国关于调解所产生的国际和解协议公约〉》,中华人民共和国商务部网:http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201908/20190802888435.shtml,2019年8月12日访问。
  4温先涛:《〈新加坡公约〉与中国商事调解——与〈纽约公约〉〈选择法院协议公约〉相比较》,载《中国法律评论》2019年第1期。
  5参见《新加坡公约(中文版)》第1条。
  6参见《新加坡公约(中文版)》第2条。
  7参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)。
  8参见前引(5)。
  9参见《新加坡公约(中文版)》序言部分。
  10参见前引(6)。
  11参见前引(5)。
  12参见《纽约公约》第1条。
  13参见前引(5)。
  14《〈新加坡调解公约〉与我国法律制度的衔接》,中国贸易促进委员会官网:http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3453/2019/0306/1136457/content_1136457.htm,2019年5月13日访问。
  15参见前引(4),温先涛文。
  16参见前引(2)。
  17参见《新加坡公约(中文版)》第5条。
  18参见《新加坡公约(中文版)》第4条。
  19肖建华、杨兵:《对抗制与调解制度的冲突与融合——美国调解制度对我国的启示》,载《比较法研究》2006年第4期。
  20齐树洁、许林波:《域外调解制度发展趋势述评》,载《人民司法(应用)》2018年第1期。
  21邓春梅:《中国调解的未来:困境、机遇与发展方向》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2018年第6期。
  22黄进:《国际商事争议解决机制研究》,武汉大学出版社2010年版,第209页。
  23参见前引(22),黄进书,第210页。
  24参见前引(21),邓春梅文。
  25参见前引(20),齐树洁、许林波文。
  26参见前引(20),齐树洁、许林波文。
  27侯欣一:《民国时期法院民事调解制度实施状况实证研究》,载《华东政法大学学报》2017年第5期。
  28高翔:《人民调解机制的现状调查与制度改进》,载《西南政法大学学报》2008年第1期。
  29《审判研究》编辑委员会:《审判研究(2013年第1辑,总第56辑)》,法律出版社2013年版,第115页。
  30参见《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》。
  31刘练军:《法院调解优先之忧思》,载《浙江学刊》2013年第1期。
  32参见《人民调解法》第二条。
  33廖永安、段明:《我国发展“一带一路”商事调解的机遇、挑战与路径选择》,载《南华大学学报(社会科学版)》2018年第4期。
  34参见前引(21),邓春梅文。
  35穆子砺:《论中国商事调解制度之构建》,对外经济贸易大学2006年博士学位论文,第114页。
  36数据来源:北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心:《中国商事争议解决年度观察(2018)》,中国法制出版社2018年版。
  37廖永安、刘青:《论我国调解职业化发展的困境与出路》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期。
  38参见前引(20),齐树洁、许林波文。
  39参见廖永安、王聪:《现代调解的新理念与新思维》,载《人民调解》2019年第1期。
  40齐树洁、李叶丹:《商事调解的域外发展及其借鉴意义》,载《中国海商法年刊》2011年第2期。
  41《有关〈新加坡调解公约〉的八个问题》,中华人民共和国司法部网:http://www.chinalaw.gov.cn/Department/content/2019-04/09/612_232202.html,2019年5月13日访问。
  42孙巍:《〈联合国关于调解所产生的国际和解协议公约〉立法背景及条文释义》,法律出版社2018年版,第27页。
  43参见前引(17)。《新加坡公约》所规定的不予执行的条件相比于《纽约公约》更为具体,主管机关所需审查的内容也更多。《纽约公约》不要求对调解员的公正性做出审查,但是《新加坡公约》有此要求。
  44参见《民事诉讼法》第二百三十七条。
  45参见《民事诉讼法》第一百一十二条。
  46参见《刑法》第三百零七条。
  47参见前引(33),廖永安、段明文。

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